Un punto di vista lodevole e condivisibile che, tuttavia, non prende in esame l'essenza della questione, ossia il fondamento dei suddetti diritti. La forma positiva dello ius, pur essendo necessaria per garantirne la certezza, è divenuta, per il tramite delle Costituzioni patteggiate del secondo dopoguerra, l'unico criterio di giuridicità. 

Pertanto, un diritto é tale nella misura in cui è previsto in disposizioni normative siano esse di rango costituzionale, ordinario o pattizio. Questo, però, conduce a quello che il prof. Francesco Gentile (1936-2009), grande Maestro di Filosofia del Diritto presso l'Università  degli Studi di Padova, ha definito "un diritto senza verità", in quanto esso viene fatto dipendere da chi, in un dato momento storico, risulta il detentore del potere politico e lascerebbe indimostrato il fondamento del legislatore medesimo di "porre qualcosa".

 Per evitare il nichilismo giuridico e il traffico "insaziabile" dei diritti umani che, determinando continui bilanciamenti, erodono dall'interno la stessa democrazia e li riducono a preferenze soggettive, è necessario "sposare" una prospettiva dialettica capace di unire e distinguere ciò che é giusto, o meglio ciò che è conforme all'ordine ontologico la cui negazione, insegna bene Poppi, porta alla contraddizione logica per cui è indifferente per l'uomo essere quello che è. 

Prima, allora, di affermare i diritti con lo strumento della legge positiva, si deve preliminarmente trovare la condizione di intellegibilità della interazione umana: la giustizia classicamente intesa. Non una giustizia assoluta e universale, inscritta nella natura e decifrata dalla ragione come un insieme di teoremi geometrici, secondo l'impostazione degli enciclopedisti del '700 e prima ancora del giusnaturalismo groziano, ma una giustizia basata sulla legge naturale discendente dalla saggezza creatrice. Non si tratta di travestire di universalità, né di divinizzare, i presupposti etici delle società occidentali, ma, ammesso vi siano differenti teorie della giustizia, di domandarsi quella che esclude del tutto il diritto naturale, che tipo di giustizia propone. 

Essa, scrive il prof. Danilo Castellano, semplicemente "non esiste: la sua esistenza è data dalla legge positiva (da un insieme di norme positive), atti di volontà, accompagnati dal potere di renderla effettiva, o dello Stato o della maggioranza dei cittadini". Questo comporta non pochi problemi: il piú forte, essendo capace di imporre la legge, avrebbe ipso facto sempre ragione. Scrive Aristotele (384 a.C. -322 a.C.) nell'Etica Nicomachea: "Del giusto in senso politico ci sono due specie, quella naturale e quella legale: è naturale il giusto che ha dovunque la stessa validità, e non dipende dal fatto che venga o non venga riconosciuto; legale, invece, è quello che originariamente è affatto indifferente che sia in un modo piuttosto che in un altro, ma che non è indifferente una volta che sia stato stabilito". 

Autori (*):

Dott. Matteo Impagnatiello (Componente del Comitato scientifico di Unidolomiti)

Prof. Daniele Trabucco (costituzionalista).